Ist aufgrund einer unklaren Arbeitsunfähigkeit ungewiss, ob eine ausgesprochene Kündigung rechtskonform ist, stellt sich die Frage, ob zur Sicherheit eine vorsorgliche Ersatzkündigung erfolgen soll. Diese greift dann, wenn sich die erste Kündigung als nichtig herausstellen sollte. In der juristischen Lehre wird die Rechtmässigkeit einer vorsorglichen Ersatzkündigung seit langem bejaht. Das Zürcher Obergericht hat dies vor einiger Zeit bestätigt:
«Wenn die Kündigende aufgrund der Umstände Zweifel hat, ob die von ihr ausgesprochene Kündigung wirksam ist, wird häufig vorsorglich eine Ersatzkündigung nachgeschoben, um nicht Gefahr zu laufen, sich nach Klärung der Rechtslage, was Monate oder gar Jahre beanspruchen kann, noch in einem ungekündigten und damit nach wie vor bestehenden Arbeitsverhältnis wiederzufinden. Die Zulässigkeit solcher vorsorglicher Ersatzkündigungen ist gemäss der einschlägigen Literatur zu bejahen, denn für den Empfänger ist klar, dass das Arbeitsverhältnis spätestens aufgrund dieser Kündigung enden wird.» (Obergericht des Kantons Zürich, Urteil vom 29. Juli 2025, LA240029)